第八章  量刑

一、累犯：一般累犯和特别累犯。

（一）一般累犯：

1.概念：被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。

2.条件：

（1）前后罪都是故意犯罪。

（2）前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。

（3）后罪发生在前罪执行完毕或赦免后五年内。

（4）已满18周岁。（《修正案（八）增加》）

（二）特别累犯：

1.概念：被判处危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

2.条件：

（1）前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪。

（2）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。

不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。

（三）其他应注意的两点：

1.前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。因为前罪没有执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外.

2.刑事责任：（1）应当从重处罚；（2）不得缓刑；（3.不得假释；（4）被判处死缓的可以限制减刑。

二、自首：

（一）一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己所犯罪行。包括两项条件：

1.自动投案：

（1）半推半就也视为自动投案：亲友规劝，陪同投案，也应当视为自动投案。

注意：必须犯罪人有一定的自愿性。如果犯罪人完全是被迫投案，不算自首。具体而言：犯罪嫌疑人被亲友釆用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓获的，不属自动投案。

（2）仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案。

注意：必须是公安司法机关还没有掌握其实施犯罪行为的证据，包括在一般性排査时主动交代的。

（3）因特定违法行为被釆取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。

2.如实交待所犯罪行：

（1）只需交代主要犯罪事实（犯罪是否发生、是否是其实施的）以及身份情况。

（2）数罪的：对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。

（3）翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。

（二）特别自首：

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

注意：其他罪行，司法解释规定必须是司法机关没有掌握的非同种罪行。

三、立功：

对立功，大家要注意以下几点：

（一）一般立功和重大立功的区别：

关键在于所揭发的罪行或协助抓捕的犯罪分子罪行是否重大：是否罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响。

（二）处罚：

1.一般立功，可以从轻或者减轻处罚；

2.有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

《修正案八》删除了：犯罪后自首后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

四、坦白：

犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。（《修正案八》增加）

五、数罪并罚

（一）数罪并罚的原则：

有三项原则：吸收、并科和限制加重。

1.吸收：

（1）无期、死刑与其他刑罚：数刑中有无期或死刑，执行最重的。

（2）有期徒刑与拘役：数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

2.限制加重：数刑中有两个以上均为有期、拘役或管制。

但是，管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年

3.并科：

（1）主刑与附加刑。

（2）附加刑之间。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

罚金与没收财产如何并罚：无论是没收全部财产还是没收部分财产，与罚金之间都是并科。

（3）有期徒刑与管制，拘役与管制

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

（二）数罪并罚适用的三种情形：

1.判决前的并罚：

上面讲的就是判决前的并罚。

2.漏罪的并罚：

基本原则：“先并后减”。

漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别，即前面所判的刑罚已经是数罪并罚的结果，漏罪应当与判决前各罪的刑罚并罚的结果进行并罚，而不是和判决前各罪宣告的刑罚进行并罚：坚持“执行刑说”而不是“宣告刑说”。

3.新罪的并罚：

刑法第71条对此作出了规定。

基本原则：“先减后并”。

注意，就新罪的并罚而言，如果前面所判的刑罚已经是数罪并罚的结果，与漏罪的并罚一样，新罪也应当与判决前各罪的刑罚并罚的结果进行并罚，而不是和判决前各罪宣告的刑罚进行并罚：同样坚持“执行刑说”而不是“宣告刑说”。

（三）两个特殊问题：

1.以上漏罪（先并后减）和新罪（先减后并）的计算方法都是针对前后罪均为有期徒刑，均为拘役，或均为管制而言的，如果前后罪中有一个无期徒刑或死刑，直接执行无期徒刑或死刑即可。例如：无期徒刑假释，考验期内又犯罪应当判处5年有期徒刑，撤销假释，执行无期徒刑。

2.既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪：先并后减再并。

六、缓刑

（一）适用条件：

1.适用对象：拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。

减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑（被判处主刑的犯罪分子只要没死的都可以减刑）。

假释：有期、无期。

暂予监外执行：拘役、有期徒刑、无期徒刑（仅限怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女）。

2.适用缓刑的一般条件：

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

3.应当适用缓刑的情形：

对符合以上条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和上满七十五周岁的人，宣告缓刑。

4.禁止适用缓刑的情形：对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。

（二）缓刑的撤销：

1.缓刑考验期间的撤销

（1）发现漏罪、又犯新罪：应当撤销缓刑。

（2）违法违规、违反禁止令：应当撤销缓刑。

2.缓刑考验期满后的撤销：发现漏罪无需撤销，其他都应当撤销。