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　　24考研法硕(法学)考点背诵：夏商法律制度

　　中国法律的起源

　　(一)夏代国家的建立与中国法律的产生法律的产生不是与人类社会的产生同步发生的，而是人类社会发展进化到一定历史阶段的产物。中国的情况也不例外。公元前21世纪夏禹将王位传给其子夏启，以王位世袭制取代原来的部族推举制，标志着以夏后氏家天下为核心的夏代国家正式建立，而作为国家机器重要内容的法制体系也随之形成。早在夏禹建立势力范围的过程中，即着手将其所辖统治区域划为“九州”，初步形成了夏后氏政权的国土面积，并以各地宗族部落首领作为“九牧”而分别进行管理。夏代的法律具有习惯法性质，主要包括礼和刑两部分，具体表现为“夏礼”、“禹刑”及夏王发布的“王命”等法律形式。(二)中国法律起源的特点1.从法律的形成途径来看，中国法律的起源，最初是在部族征服战争和祭祀礼仪活动等过程中产生的，主要经历了“刑始于兵”和“礼源于祭祀”等方式，因而形成了礼和刑两种不同的法律渊源，并且奠定了具有古代中国特色的先礼后刑、礼刑并用的法律传统。2.从法律的基本性质来看，中国法律的起源，与宗法等级制度紧密结合，以血缘亲属关系为纽带，因而具有浓厚的伦理道德化性质，直接影响到中国法制发展的方向和法律传统的特色。因此，中国早期法律兼有国法和宗法的双重性质，既适用于各支家族宗族内部，又适用于整个国家，并且这种特色也成为后世历代法律相沿不衰的遗传基因。3.从法律的体系结构来看，中国法律的起源，以家族宗族制度及其宗法血缘关系为社会基础。各级宗主贵族集团纷纷利用家族宗族组织及其家法族规、乡规民约等地方基层乡土社会的民间习惯法或伦理道德行为规范等方式，调处民事关系，解决矛盾纠纷，致使国家对于民事方面的私法建设有所让渡，其结果是刑事、行政、经济、司法等方面的公法体系异常发达，而作为私法性质的民事立法则相对比较滞后。

　　立法概况

　　(一)“禹刑”和“汤刑”夏商两代属于早期习惯法时代，其法律体系主要由礼和刑等法律渊源构成。所谓礼，指夏礼和殷礼，用于调整夏商两代的各种社会关系。但它们早已失传，春秋后期的孔子就曾慨叹：“夏礼，吾能言之，杞不足征也;殷礼，吾能言之，宋不足征也;文献不足故也。足，则吾能征之矣。”所谓刑，指夏商两代的“刑书”，分别称为“禹刑”和“汤刑”，用于制裁违法犯罪行为。《左传》昭公六年有“夏有乱政，而作禹刑;商有乱政，而作汤刑”的记载。按汉唐时期的学者解释，“禹刑”和“汤刑”是将夏商两代的“断狱”判案先例及其部族旧俗“故事”旧俗汇集而成的“断罪之书”，其内容属于刑事法律方面的习惯法，而并非后世的成文法。(二)法律形式夏商两代的法律形式，以礼和刑为代表的习惯法为主。此外，夏王、商王及其统治集团发布的誓、诰等，也是当时的重要法律渊源。誓主要是用于重要军政活动的参与者共同遵守的具有强制性的“约束”或“约信”，如夏启镇压有扈氏时发布的《甘誓》、商汤征讨夏桀时发布的《汤誓》等。诰一般是用于重要政治活动的、自上而下发布的、具有权威性的告诫或告示，如商王盘庚迁都时对殷民发布的“盘庚之诰”等。(三)主要罪名夏商两代处于早期习惯法时代，目前所见文献记载的罪名并不多，夏代主要有不孝、昏、墨、贼等。据《孝经?五刑》所载，夏代“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。不孝不仅是夏代最大的罪名，也是后世历代最严重的犯罪之一。《左传》昭公十四年引《夏书》有“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也”的记载。商代继续沿用夏代的不孝等罪名，如《吕氏春秋?孝行》引《商书》有“(汤)刑三百，罚莫大于不孝”的记载。此外，又出现了“乱政”和“疑众”等罪名。《礼记?王制》记载：“析言破律、乱名改作、执左道以乱政，杀。作淫声异服、奇技奇器以疑众，杀。行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众，杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”从以上规定来看，乱政罪是指败坏法度、扰乱政治，疑众罪是指言行违禁、惑乱民风，依法都应处死刑。三风十愆：巫风，淫风，乱风;恒舞、酣歌、贪货、贪色、贪游、贪猎、侮圣言、逆忠直、远耆德、比顽童

　　刑事立法

　　(一)奴隶制五刑制度夏代的五刑制度，按汉朝经学家郑玄的解释，是指墨、劓、宫、膑、大辟五种刑名。《晋书?刑法志》有“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千”的记载，《隋书?经籍志》也有“夏后氏正刑有五，科条三千”的说法。西周灭商后，将五刑制度正式确定为墨、劓、剕、宫、大辟五种刑名，这也成为后世所说的先秦时期的旧五刑制度。四、司法制度(一)天罚与神判夏商两代的意识形态以天命鬼神思想为基础，其政治法律制度以天道神权观念为指导，因而司法制度表现为“天讨”、“天罚”、“神判”的神明裁判特色。据《尚书?召诰》所载，“有夏服天命”，“有殷受天命”;《史记?夏本纪》也声称，夏禹“致孝于鬼神”。(二)监狱中国古代的监狱产生很早，按照“皋陶造狱法律存”的传说，早在夏禹之前的虞舜时代就已发明监狱。《竹书纪年》有“夏帝芬三十六年作圜土”的记载，圜土是夏、商、周三代普通监狱的通称，主要用于关押劳役刑徒。夏代末年，由于商部族势力不断扩张，夏桀曾将商部族首领商汤监禁于夏台，夏台又称钧台。殷商末年，由于周人的威胁日益增强，殷纣王曾将周文王拘禁于羑里。因此，也有人把夏台、钧台或羑里称为夏商两代的监狱。

　　民事立法

　　(一)契约周代已有买卖契约和借贷契约。《周礼?天官?小宰》规定，“听卖买以质剂”，“听称责以傅别”。买卖契约称为质剂，借贷契约称为傅别。《周礼?地官?质人》规定，质剂分别为两种长短不同的契约券书，“凡卖儥者质剂焉，大市以质，小市以剂”。据汉儒郑玄注的解释，“大市”指人口、牲畜之类的大宗交易，“用长券”即“质”;“小市”指器具、珍异之类的小宗交易，“用短券”即“剂”。《周礼?秋官?士师》规定：“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂。”约剂是契约券书的统称，作为处理争讼纠纷的文书凭证。根据《周礼?秋官?司约》的规定，西周设有“司约掌邦国及万民之约剂”。司约是管理契约事务的官员。此外，还有负责市场交易及物价管理的质人。(二)婚姻制度婚姻制度的原则，主要是一夫一妻制和男尊女卑制。但对各级宗主贵族而言，则盛行一夫一妻多妾制。婚姻缔结的目的是“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”。婚姻制度的本质在于明确妻贵妾贱的等级名分，保证嫡长子继承制的实施，满足家庭、家族、宗族繁衍后代的需要。婚姻缔结的前提，必须遵从“父母之命，媒妁之言”。未经父母同意并主婚、不通过媒妁充当婚姻媒介，男女双方不得自主缔结婚姻，否则属于违法行为和无效婚姻。婚姻聘娶的程序是“六礼”。(1)“纳采”，由男方家长委托媒妁携带礼品向女方家提亲;(2)“问名”，询问女方姓氏、生辰等资料，并在男方供奉祖先的宗庙卜问婚配吉凶;(3)“纳吉”，向女方家通报卜得的吉兆结果;(4)“纳征”，向女方家送交聘财，正式订婚;(5)“请期”，双方家长商定婚期;(6)“亲迎”，丈夫于良辰吉日亲自前往女方家迎娶妻子。“六礼”反映了婚姻制度的买卖包办性质，并为后世两千多年所沿用。婚姻关系的限制，实行“同姓不婚”原则。“同姓”指出自同一女性祖先，“同姓”婚配意味着近缘血亲结合。先民们在长期的种族繁衍过程中，逐渐积累了朴素的优生学经验。古人将它归纳为“男女同姓，其生不蕃”。《国语?晋语》明确提出了“同姓不婚，恶不殖也”的禁忌原则，《礼记?曲礼上》也有“取妻不取同姓”的明文规定。这不仅在客观上有利于提高人口繁衍质量，而且还可以通过“取于异姓，所以附远厚别”的政治联姻，进一步扩大贵族统治集团的势力。婚姻关系的解除，主要是夫家单方面的强制休妻，具体表现为“七出”、“三不去”的规定。“七出”是周礼所规定的允许夫家休妻的七项理由，包括不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。根据礼制原则，不顺公婆，为不孝行为;无子，使夫家断绝子嗣;淫，属道德败坏，破坏伦常;妒，影响夫妻及妻妾间的关系;恶疾，影响夫家及其后代健康;多言，搬弄是非，影响家庭和睦;窃盗，属违法犯罪行为。妻子有“七出”行为之一者，夫家有权将其休弃。“三不去”是限制休妻的三项条件，即“有所取无所归”、“有更三年丧”和“前贫贱后富贵”。妻子有“七出”之一而无家可归或曾为公婆养老送终并服丧尽孝或丈夫婚后富贵者，不得借口休妻。“七出”、“三不去”的规定，显然是以维护夫权和伦理道德秩序为宗旨的。(三)嫡长子继承继承制度包括身份继承和财产继承两方面内容。西周实行宗法制原则，身份继承采取嫡长子继承制。这就是古人所说的：“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。”由于妻妾之间的身份地位是不平等的，妻贵妾贱，故妻生子为嫡子，在继承顺序中居于优先地位;妾生子等非嫡子则为庶子，身份地位及继承顺序低于嫡子。而在嫡子之中，又以长幼顺序为第一要素，长子居于继承顺序的优先地位。

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